Comunales: Arellano, Informe

DICTAMEN SOBRE

LA PROPIEDAD PARTICULAR EN LOS MONTES DE CIERZO Y ARGENZON

SOBRE LA PROPIEDAD PRIVADA EN LA ANTIGUA FACERÍA DE LOS MONTES DE CIERZO Y ARGENZÓN

 

FUNDAMENTOS LEGALES PARA UNA DEMANDA

 

Por

 

José Mª Arellano Igea

Abogado del Ilustre Colegio de Madrid

 

Preámbulo

 

En la antigua facería de Montes de Cierzo y Argenzón existe desde hace siglos, perfectamente definida y perfilada, una propiedad privada con todos los atributos de derecho dominical: y esa realidad no solo ha sido reconocida paulatinamente, sino defendida por el Ayuntamiento de N. en los diversos pleitos y expedientes suscitados por el problema.

Ahora, el Ayuntamiento de N., por sí solo, sin acudir a los Tribunales con demandas reivindicatorias y en forma absolutamente desprovista de razón y de fundamento, pretende que las viñas, olivares y albares de numerosísimos vecinos de Corella, Cintruénigo y Fitero tienen carácter de bienes comunales, y que, por consiguiente, como tales, deben soportar el canon que solo sobre los bienes comunales cabe liquidar.

Al parecer, el Ayuntamiento actual de N. solo persigue, por ahora, refuerzos tributarios para su tesorería: pero el día de mañana si los propietarios se allanaran, aceptaran y consintieran el cambio de naturaleza jurídica de sus fincas, se exponían a que el mismo u otro Ayuntamiento planteara lisa y llanamente el despojo.

Si los bienes fueran comunales, por imperio de disposición y gentes, el Ayuntamiento de N. tendría el camino de recuperarlo, ejecutando acciones reivindicatorias; así lo hizo el Ayuntamiento de Tudela en 1929, basado en el mismo supuesto erróneo de la naturaleza comunal de las fincas. En aquel entonces, bajo la dirección del letrado que firma estos fundamentos, se opuso a la pretensión del Ayuntamiento de Tudela y ésta quedó frustrada por sentencia del Juzgado de dicha ciudad. 

Ahora es el Ayuntamiento de N. el que, adoptando la postura del vencido, y enfrentándose con intereses legítimos, que asciende a decenas de millones de pesetas de derechos firmes de millares de propietarios de Corella, Cintruénigo y Fitero, quiere sostener que las fincas reiteradas tienen carácter comunal; y, contra esa teoría, gravemente lesiva para los intereses y también para los derechos de los demandantes, se hace preciso entablar ante el juzgado competente las acciones legales encaminadas a defender el carácter privativo de tales bienes, ya que no ha sido posible convencer al Ayuntamiento de su error, en la vía amistosa.

 

FUNDAMENTOS LEGALES

 

Primero

 

EVIDENCIAREMOS cumplidamente en este escrito los títulos dominicales de los actores sobre sus fincas. Vamos a empezar por demostrar en derecho, que las fincas descritas en los Hechos, no tienen naturaleza comunal, como pretende ahora, desde 1944, el Ayuntamiento demandado.

Común se dice, según el Diccionario de Autoridades, de lo que no siendo privativamente de ninguno pertenece o se extiende a varios. Con sola esta definición se demostraría nuestra tesis, porque las fincas son privativas de mis defendidos.

El artículo 360 del Reglamento para la Administración de los bienes de Navarra, de 3 de febrero de 1928, dice que el patrimonio común será constituido por todos aquellos bienes, acciones y derechos que pertenecen a los pueblos o a los establecimientos que de los pueblos dependen; y el artículo 364 impone a los municipios la obligación de tener un inventario detallado de los bienes que constituyen el… comunal, y con arreglo a la norma, que en dicho (…).

Ahora bien, es de toda evidencia que las viñas, albares y olivares correspondientes a los actores, y que hemos descrito en esta demanda no es (…) comunal, sino individual. A cada uno (…) el Ayuntamiento de N. que haya tenido en cuenta el inventario de esos bienes, tal como lo habría hecho en obediencia a los preceptos enumerados, si en realidad hubiera considerado esas fincas pertenecientes al patrimonio comunal.

Los artículos 315 y 319 del citado Reglamento, consignan las características fundamentales que separan a los bienes comunales de los (,,,) como privados y así vemos:

Que según el artículo 315, modificado por acuerdo del Consejo Foral de 12 y 13 de enero de 1931, se obtienen los bienes comunales para la roturación y el cultivo por concesión de los Ayuntamientos y Concejos previamente autorizados por la Diputación. Ninguna de las fincas descritas ha sido obtenida por concesión administrativa, sino que han sido adquiridas por sus propietarios los demandantes mediante los modos civiles de adquirir el dominio que constan en los respectivos títulos. Nada de concesión administrativa en las transmisiones de las fincas litigiosas, sino contratos serios de compraventa, permuta, etc., mediante precio cierto y en muchas ocasiones sumamente elevado, pues ha habido viña que se ha pagado a 3.500 pesetas la robada. Nada de concesión administrativa, sino transmisión de fincas a título hereditario, con derecho perfecto y reconocido, como veremos después, por el Ayuntamiento de N. y por la propia Diputación de Navarra.

B) El artículo 316 ordena un previo reconocimiento del terreno comunal antes de la concesión por el personal de la Dirección de Montes, a fin de comprobar si el cultivo agrario es o no lesivo para los intereses forestales. Esperamos que nos diga el Ayuntamiento de N, cuándo se ha cumplido alguno de estos trámites al adquirirse las fincas sobre que versa este litigio.

C) El artículo 318 contiene las siguientes bases reguladoras de la concesión de bienes comunales;

a) En este apartado, modificado por Acuerdos del Consejo Foral de 12 y 13 de enero de 1931 y 29 de mayo de 1942, el pago de una cantidad anual por parcela, que será como mínimo igual a la cuarta parte de lo que se paga por el arriendo de terreno en la localidad, sin que pueda exceder del 50 por 100. Jamás, ninguno de los demandantes ha sido compelido al pago de ese canon, hasta que en 20 de febrero de 1944 la Corporación Municipal de N. decidió crearlo, según expresión textual del Acuerdo. Naturalmente, el Ayuntamiento de N. hasta esa fecha se había atenido lisa y llanamente al cobro de la contribución sobre esas fincas, contribución que procede únicamente respecto de la propiedad privada.

b) El sorteo de las parcelas de comunes entre los solicitantes. Tampoco nos demostrará el Ayuntamiento que se hayan sorteado nunca las viñas, albares y olivares de que hablamos.

c) En este párrafo establece el artículo 317 la norma, importantísima a nuestro efecto, de prohibir la enajenación de las parcelas de comunes adjudicadas. Las fincas cuya defensa perseguimos han sido constantemente objeto de enajenaciones y de transmisiones que el Ayuntamiento de N. ha reconocido y sancionado, llevando esas transmisiones de dominio de las hojas de los transmitentes a las de los nuevos dueños.

d) En este párrafo del artículo 318 se ordena que las parcelas no podrán figurar en la hoja catastral de los vecinos, ni serle asignada a éstos cantidad alguna en concepto de contribución, que correrá a cargo del Ayuntamiento propietario. Todas las fincas cuyo dominio defendemos, han estado siempre encatastradas por el ayuntamiento de N. en las hojas de los particulares. Por todas ellas les ha sido asignada a los demandantes y les ha sido cobrada la contribución y, por consiguiente, esa contribución no la ha pagado el Ayuntamiento, como hubiera tenido que hacer si de verdad las parcelas, piezas o fincas cuestionadas, hubieran tenido naturaleza comunal.

e) El apartado c) del reiterado artículo 318 del Reglamento limita el derecho a obtener parcelas de bienes comunes a los que sean vecinos y entre los propietarios de las fincas de que se trata figuran muchos que no son, ni han sido nunca vecinos de N. Pero no solamente exige el artículo 318 que sean vecinos los adjudicatarios de parcelas de bienes comunales, sino que han de reunir las condiciones contenidas en el artículo 287 del mismo Reglamento, es decir, que sean además de vecinos, cabezas de familia residentes en la localidad que figuren como tales en el padrón municipal, etc., requisitos que no se han exigido nunca a mis clientes para heredar o comprar sus fincas, ni a sus antecesores hasta su más remoto origen para adscribirlas al dominio.

f) Finalmente, en el apartado g) incluido en el Reglamento por el mencionado Acuerdo del Consejo foral de 12 y 13 de enero de 1931, se determinan exclusiones del disfrute de parcelas de terreno comunal para el cultivo agrario, exclusiones que no han sido aplicadas nunca a los terrenos de los Montes de Cierzo y Argenzón, propiedad de los demandantes, demostrándose también así que dichos Montes no pueden en forma alguna calificarse de comunes.

Tampoco se ha hecho nunca aplicación a las fincas de mis representados de las normas del Acuerdo de la Diputación de 6 e febrero de 1937, sobre restricciones en repartos de parcelas de comunes; ni del Acuerdo de la misma Corporación de 29 de marzo de 1935 sobre tipos de exacción en las compraventas de terrenos comunales; ni de medidas como la adoptada por el Acuerdo de la Diputación de 13 de agosto de 1940 que creó la Junta Provincial de comunes; ni el de 17 de septiembre de 1941 regulando el aprovechamiento del esparto en los Montes Comunes; ni el de 23 de junio de 1941 sobre restauración e incremento del patrimonio forestal; ni el de 6 de febrero de 1937 sobre la exclusión del disfrute de parcelas comunales de los vecinos que se encuentren en las condiciones que en dicho Acuerdo se señalan y otros del mismo tenor.

D) Tampoco se da en ninguna de las fincas protegidas en este pleito, la naturaleza prevista en la ordenación del Título 4º, capítulo 1º del Reglamento de 3 de febrero de 1938.

Constituye una verdadera e insensata arbitrariedad pretender que son comunes unas fincas que se adquieren a título individual, casi siempre oneroso, que se cultivan individualmente sin control ni ordenación ajena, y que se explotan sus frutos y se dispone de ellos sin rendir cuentas a ninguna comunidad y que se transmiten por todos los modos admitidos en el Derecho civil. Ya veremos más tarde que si alguna vez fue verdaderamente comunal la facería de los Montes de Cierzo y Argenzón, dejó de serlo desde tiempo inmemorial, habiendo quedado únicamente al margen de la propiedad privada, y tal vez gravándola, el disfrute de los pastos, disfrute que también demostraremos que ha sido desnaturalizado por el Ayuntamiento demandado.

Existe en este aspecto que estudiamos un argumento irrebatible contra el Ayuntamiento de N. Veámoslo. La Diputación de Navarra en su Circular de 15 de enero de 1908 (Oroz, “Legislación administrativa de Navarra”, tomo 2, pág. 710) se dirige a los Ayuntamientos del antiguo reino recordándoles que la administración de los bienes comunales está encomendada directamente a su autoridad, y que en su consecuencia tienen el ineludible deber de amoldarse a la condición legal que esos bienes afecta, ya por virtud de títulos civiles, ya por otros fundamentos, y añade: “Allí donde una roturación arbitraria, una detentación injusta de los bienes comunales haya arrebatado alguna parte de éstos al disfrute vecinal, pueden y deben los Ayuntamientos promover las acciones reivindicatorias civiles o administrativas que según los casos y circunstancias se consideren procedentes.”

“Allí donde los poseedores de terrenos que son o fueron comunales aleguen u ostenten derechos nacidos de contratos o convenios celebrados con los Ayuntamientos como personas jurídicas, sólo corresponde a éstos asesorarse de si hubo algún vicio sustancial que invalide el contrato, y en caso afirmativo solicitar de los Tribunales ordinarios la correspondiente rescisión.”

Ni que decir tiene que el Ayuntamiento de N. en los treinta y ocho años transcurridos desde la publicación de esa Circular no se ha creído en el caso de promover ninguna acción reivindicatoria, ni civil, ni administrativa contra mis clientes ni sus antecesores; y una de dos, o el Ayuntamiento de N. no ha tenido noción de lo que es una elemental defensa del patrimonio comunal, ni ha tenido tampoco idea de la obediencia a la Diputación Foral de Navarra, o es que no ha creído en la existencia de roturaciones arbitrarias ni detentaciones injustas. Y como la primera hipótesis es inadmisible, hay que atenerse a la realidad, que en vano quiere soslayar y desconocer el actual Ayuntamiento, de que las fincas controvertidas no tenían ni tienen carácter comunal.

Estamos también seguros de que en este aspecto tampoco se habrá modificado la conducta del Ayuntamiento de N. a impulso de las instrucciones dadas por la Diputación por el Acuerdo de 20 de noviembre de 1936, persiguiendo la roturación abusiva de los Montes Comunes. Es decir, que encontramos en la inhibición del Ayuntamiento de N. otra prueba plena de que no estimó como tales bienes comunes las viñas, albares y olivares de los demandantes.

Es interesante, para terminar, el particular de esta instrucción de la Diputación de Navarra que en caso de detentación o en caso de vicio sustancial de contrato, no admite que el Ayuntamiento por sí ante sí destruya las realidades aunque sean injustas, sino que les señala el camino para restablecer el derecho, que es ejercitar las acciones correspondientes ante los Tribunales ordinarios. He aquí por qué el Ayuntamiento de N., a quien demandamos, aun cuando hubiera estimado que las fincas a que este pleito se refiere constituían una detentación injusta, aun así no podía hacer lo que ha hecho, definiendo por su sola autoridad como bienes comunales las fincas de mis clientes, sino que aun en ese caso el camino recto era acudir a los Tribunales de Justicia contra los supuestos detentadores.

La legislación común y la jurisprudencia están de acuerdo con la interpretación expuesta del derecho privativo navarro, en cuanto a la exención del concepto de comunales en las fincas de mis defendidos.

El artículo 147 de la Ley municipal de 31 de octubre de 1935 define como bienes comunales de los municipios los que se disfrutan gratuita y exclusivamente por los vecinos, y de propios, cuando se destinan directamente a satisfacer necesidades del Municipio o a la realización de servicios municipales; definiciones que corresponden a los preceptos municipales vigentes anteriormente.

Por si los textos estrictamente legales no estuvieran lo suficientemente claros, nos dice el Tribunal Supremo que los bienes comunales se caracterizan por ser de aprovechamiento común, libre y gratuito (Sentencias de 22 de febrero de 1907, 24 de febrero de 1911 y 16 de octubre de 1911); y con mayor precisión: que los bienes de los pueblos pueden y deben agruparse en tres clases: bienes de propios, que son aquellos que, perteneciendo al pueblo, dan algún fruto o renta en beneficio del procomún, beneficio o producto que ingresa en las arcas municipales y figura en los presupuestos, pero de que nadie en particular, ningún vecino aisladamente, puede usar; bienes comunes o de común aprovechamiento, de los cuales cada vecino de por sí puede usar o aprovecharse gratuitamente y libremente, cuyos productos o rentas nunca entran en el Tesoro municipal, hasta el punto de que si se utilizan de modo que produzcan renta o recurso aplicable a los gastos municipales pierden su condición de comunes para caer en la de propios y bienes de uso público. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1904 y 25 de noviembre de 1935.)

Queda, pues, bien claro que las fincas de los demandantes, sólo mediante un esfuerzo malévolo, obcecado y temerario pueden ser calificadas de comunes, y que el Ayuntamiento de N. al partir de ese supuesto descabellado se ha desviado desdichadamente del camino de la verdad y de la justicia.

 

SEGUNDO

 

Se ha demostrado que las fincas de los demandantes no tienen naturaleza comunal, aunque los Montes de Cierzo y Argenzón hubieran revestido ese carácter en tiempos pasados y remotos.

Es conocido el origen del disfrute de los Montes de Cierzo y Argenzón, zona en la cual radican las fincas protegidas por esta demanda. Al conquistar Alfonso el Batallador la ciudad de Tudela en la Era 1155 (año 1117 de nuestro Calendario), otorgó carta de población a dicha ciudad y concedió a los pobladores en ella y a los que después viniesen a perpetuo, el fuero de Sobrarbe con el privilegio especial que pudiesen pacer las hierbas y beber las aguas con sus ganados granados y menudos en las Bárcenas y en cualquiera Montes Reales. (Concedo populatoribus in Tutela et habitantibus us ea monte in circuito et de Monte de Cierzo hrba pascua.)

Dos postulados nos ofrece el privilegio en su origen; el primero, que la concesión se dio a los pobladores (populatoribus) y a los que después viniesen a perpetuo. No se dio, por tanto, el privilegio a las comunidades; sería absurdo en este caso que hablase la carta de los que viniesen después a perpetuo. El otro postulado evidencia que el aprovechamiento se refería exclusivamente a las hierbas (herba pascua) y al abrevadero de los ganados. Justamente los derechos que permanecen hoy aún a través de los tiempos, y que no son negados por mis poderdantes.

A la luz de esta Carta de Alfonso el Batallador hay que analizar la famosa Escritura de concordia de 24 de octubre de 1665, tan traída y llevada, aunque de nula eficacia frente a la realidad jurídica que propugnamos.

No parece que tal Escritura, al otorgarse en nombre del Rey, persiguiera otra finalidad, mediante el cobro de lo estipulado, que incluir a Cintruénigo, Fitero, Murchante y Monteagudo en la facería, renunciando a conceder el mismo privilegio a pueblo alguno distinto en lo futuro.

Pero hay algo que no admite discusión, y es que incluidas en el disfrute las universidades de Cintruénigo. Fitero, Murchante y Monteagudo, se les impone a los siete faceros la obligación de gozar y tenerlos en la misma conformidad y hermandad que los habían gozado y gozaban en el día, sin pretender por razón de dicha Escritura las dichas universidades más ni otro gozo del que cada una había tenido y gozaba hasta entonces en los Montes Reales de Cierzo y Argenzón; y siendo esto así, se desprende claramente que no podían los Ayuntamiento remontarse aguas arriba para destruir las realidades jurídicas creadas en los Montes por obra, gracia y perseverancia de los vecinos titulares de fincas, llevadas a su nombre y al de sus antepasados causantes; siendo cierto que una lógica interpretación de la Escritura sustrae a los Ayuntamientos la posibilidad de contradecir las propiedades particulares constituidas en los Montes, puesto que les obliga a disfrutar en la forma que lo venían haciendo y ni más ni otro gozo; y la forma en que lo venían haciendo era la de utilizar aprovechamientos netamente comunes como las hierbas, leñas, etc., en coexistencia con los derechos dominicales constituidos a favor de los particulares con pleno derecho y justicia.

Es cierto que en la Capítula doce de la reiterada Escritura se prohíben las plantaciones; se prohíben para el futuro. Está bien; la prohibición viene a ser ya una fórmula obligada en los acuerdos que se adoptaron después; lo que no impidió que se siguiera plantando, poseyendo y apropiando, sin acto obstativo o contradictorio que invalidara esos derechos dominicales, y la prescripción, en último término, según comentaremos fue erigiéndose en norma corriente y modo lógico de adquirir.

Posteriormente, también prohibió las plantaciones la Sentencia del Concejo Provincial de Navarra, de 27 de marzo de 1848; y se siguió plantando, sin contradicción de los pueblos, por los propietarios particulares; y lo mismo cabe decir del Convenio celebrado por los pueblos ante el Gobernador civil de Navarra en 30 de agosto de 1862, con la circunstancia de que en este acuerdo se decidió que sobre las plantaciones hechas hasta dicha fecha quedaban los dueños de dichas plantaciones libres por los terrenos en que los hubieren realizado; recayendo análogas resoluciones en 1879 y otras ocasiones. Buena norma para el Ayuntamiento demandado.  A la vista de todas esas circunstancias se alegó en el pleito de partición de los montes de 1889, que las prohibiciones de plantar fueron ilusorias, porque quien pudo oponerse lo mismo antes que después de 1848 y no se opuso, consintió el hecho contrario; que cuantas veces se reunieron los pueblos legitimaron las plantaciones, y que la contradicción al precepto prohibitivo tiene tanto valor y fuerza como éste; y al ser posterior, añadimos nosotros, forzosamente deja al primero sin efecto ni vigor en la esfera del derecho. Así opinaba N. en aquel pleito.

Hemos dicho que cuantas veces se reunieron los pueblos legitimaron las plantaciones; y en corroboración de ese aserto vamos a mencionar un caso escueto y definitivo, que afecta concretamente al demandado. 

En 4 de abril de 1867 se celebró en Cintruénigo una reunión de representantes de los siete pueblos,

Advirtiendo el mandatario de Tudela de antemano que no traía poderes para tomar acuerdos; por lo que la Sentencia de partición de los Montes consideró a Tudela sin compromiso en el acuerdo a que vamos a referirnos. A propuesta del representante de N. (hacemos constar esta circunstancia) se resolvió en dicha reunión por unanimidad de los seis pueblos, derogar la famosa Capítula doce de la Escritura de 24 de octubre de 1665, por la que se prohibían las plantaciones en los Montes, acordándose que todos los vecinos de dichos pueblos pudieran continuar plantando viñas y árboles, como se estaba practicando hace muchos años. Tal es el acuerdo terminante.

La trascendencia de esta derogación la destaca la Sentencia de la Audiencia de Pamplona de 5 de julio de 1892, y el acuerdo impide a N. acometer a los propietarios de viñedos, olivares, etc. Los pueblos al adoptar su resolución precisamente a propuesta del Ayuntamiento de N., venían a declarar que se había acabado ya la ficción prohibitiva, que había quedado en todas las ocasiones reducida a una protesta formularia y teórica, no acatada nunca y desobedecida siempre.

Aquí tenemos un indicador elocuente de cómo se amparó y se consagró a la vez a la propiedad privada. El broche de este fundamento como se ve, nos lo brinda el Ayuntamiento a quien interpelamos. Antecesores suyos, y cuyos actos tiene que acatar y respetar, fueron paladines de las restricciones comunales en los Montes de Cierzo y Argenzón y de la defensa de los derechos de los propietarios. ¿No es un sarcasmo que sea ahora el Ayuntamiento de N. quien ataque a esta propiedad privada creyendo que vivimos aún en el siglo XII? Porque ni aun así cabría atenuar su conducta.

 

TERCERO

 

Hemos formulado anteriormente la hipótesis de que el disfrute comunal de los Montes de Cierzo y Argenzón no rebasó nunca la esfera de las hierbas o pastos y abrevadero y algún otro de menor interés; y al ser cierto nos encontraríamos con que toda la propiedad privada erigida en esa zona, llamada ya por rutina inevitable Montes Comunes, no ha sido jamás incompatible con el auténtico disfrute comunal.

Los pueblos de Tudela, Corella, Cascante, Cintruénigo, Fitero, Murchante y Monteagudo, han formado respecto al aprovechamiento estudiado una comunidad o facería. Estas palabras figuran subrayadas en la demanda que presentó el Ayuntamiento de Tudela ante el juzgado de primera instancia de la misma ciudad en 9 de enero de 1889 y sobre la que recayó la Sentencia de cese en la comunidad.

El juzgado de Tudela en su Sentencia de 16 de junio de 1890 sienta la base de la existencia de la facería o disfrute común; así en el considerando primero; en su segundo considerando dice que los Montes de Cierzo y Argenzón están poseídos en común o facería; y en el tercero vuelve a reiterar que los siete pueblos poseen en facería.

La Audiencia de Pamplona, en su Sentencia de 5 de julio de 1802, se refiere a los pueblos litigantes llamándolos pueblos faceros; dice también en su considerando tercero que los Montes de Cierzo pertenecían a los siete pueblos en común goce o facería; y que los pueblos faceros utilizan las hierbas y pastos.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de febrero de 1894, habla de los pueblos que forman la comunidad en facería y de los Montes que poseen en común los siete pueblos que los tienen en facería. La facería, pues, es la forma jurídica del derecho ejercitado por los siete pueblos en los Montes de Cierzo y Argenzón. Veamos lo que es facería.

El Diccionario de la Academia la define diciendo: “Terrenos de pastos que hay en los linderos de dos o más pueblos y se aprovechan por ellos en común.” Isabal suscribe la definición añadiendo que a la facería se da por equivalencia latina las expresiones de ager compascuus y pascuorum communio, reiterando la característica esencia de la facería que es la de ser comunidad de pastos.

El mismo autor dice que suele considerarse la facería como cosa exclusiva de Navarra, aun cuando se trata de una materia a que no puede aplicarse ese exclusivismo; y así, en el Fuero Viejo de Castilla se habla de villas faceras en sentido de lindantes o confrontantes, en una ley (la 14, Título 3, Libro 5), cuyo tenor es como sigue: Esto es el Fuero de Castilla: “Que si dos viellas que son faceras e an termino en uno, e non es partido, si quisieren partirlo, deben partirlo a piertega medida”; la piertega es una vara de medir tierras cuyas condiciones las señala el fuero General de Navarra al capítulo 5. Título 1, Libro 6.

No es sólo en la antigua facería de montes de Cierzo y Argenzón donde existía el derecho al aprovechamiento de pastos, sino que fue general en España el compascuo o facería, términos que se han identificado; y a aludir al derecho común del Fuero General del Señorío de Vizcaya, en el Concejo de Salamanca y en la Ordenación de la Comunidad de Teruel, dice: “En igual forma se ha entendido la facería o alera foral en Navarra y Aragón.”

Viniendo a Navarra, dice Isabal, que es donde más arraigo ha alcanzado, consiste la facería en una comunidad de pastos entre pueblos limítrofes, no ya por convenio, sino como servidumbre legal. Y cita en su apoyo los capítulos 6º, 7º y 8º del Fuero General, que dicen respectivamente: el 6º: “Como et quoales logares pueden paszer los ganados de las villas fazeras y en quoal manera deben dar logar do alberguen a los ganados agenos”; el 71: “En quoales villas fazeras los ganados pueden pascer trasfumo, et quoanto se deben acostar aleguminas”; y el 8º: “Ata et quoal hora pueden pascer los ganados de las villas fazeras sen dayno fazer”.

Nótese que ya Isabal abona la teoría, que luego desarrollaremos sobre el significado de la comunidad de pastos, que no puede tener otro carácter que el de servidumbre, constituida sobre la indiscutible propiedad de mis representados.

Es interesante en este aspecto, y en corroboración de que facería y comunidad de pastos son idénticos, aludir al tratado de límites concertado por Francia y España en Bayona a 2 de diciembre de 1852 para el arreglo de los problemas fronterizos. Se hace constar en él que se habían estudiado las antiguas escrituras, sentencias de amojonamiento, convenios de facería y compascuidad, etc.; y en el artículo 13 de dicho tratado se empieza declarando que en atención a que las facerías y comunidad en el goce de pastos, etc., y que se había convenido en dejar sin valor todos los contratos de facería y compascuidad, dejando dos facerías perpetuas, o sea las de Aezcoa y Roncal en España y Cisa, San Juan de Pie de Puerto y Baretous en Francia.

Don José Alonso (Tomo 21, página 349) hace resaltar el dominio privado compatible con el derecho de facería, diciendo: “La disposición de la Ley 110 de las Cortes de 1817 y 1818 y la declaración de las Ordenanzas versa únicamente sobre las heredades sitas en comunes. No pueden entrar en ellas personas ni ganado alguno mientras esté pendiente el fruto, sea el que quiera, sin convenio del dueño. Tampoco pueden entrar en las abiertas, aun después de haber quitado el fruto si están cubiertas de plantas a las que puede perjudicar el ganado. De aquí se inferirá que en los terrenos comunes plantadas de esta clase de árboles, ya están abiertos, ya cerrados, nunca puede entrar el ganado sin convenio, consentimiento o permiso del dueño.

Tenemos, pues, perfectamente perfilada la figura del aprovechamiento único que fue comunal; el de los pastos: herba pascum, que dice la Carta de Alfonso el Batallador; y no hay interferencia alguna en la realidad jurídica vivida en la facería, entre los pueblos y los derechos de propiedad y derecho de los particulares.

Podría decirse que en derecho comunal de pastos subsiste si no fuera porque el Ayuntamiento de N. lo ha desnaturalizado. Existe la obligación de dejar pastar, pero ese aprovechamiento la ha sustraído el Ayuntamiento demandado al caudal de comunes, para llevado a su patrimonio de propios, puesto que los subasta y adjudica, llevando a su tesorería el producto del arrendamiento, con lo que impide que los vecinos disfruten directa y gratuitamente de ese derecho de pastos, que dentro de su carácter comunal el ayuntamiento no podía convertir su fuente de renta. Es doctrina que hemos recogido anteriormente de la ley de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El derecho comunal a las hierbas y pastos a través de los siglos constituyó una servidumbre legal. Así lo considera Isabel, y por nuestra parte opinamos también que ese derecho encuentra su figura jurídica más adecuada y exacta en la servidumbre, como gravamen creado sobre las fincas de los demandantes a favor de la comunidad, según admite el artículo 531 del Código Civil, que procede alegar como derecho supletorio ante la ausencia de precepto preferente de nuestro derecho privativo. Porque ha existido y existe esa servidumbre de hierbas y pastos a favor de la comunidad sobre las fincas de propiedad privada en la zona de Montes de Cierzo y Argenzón, son conocidos estos Montes con el nombre de comunes, mas no puede prevalecer el confusionismo, y mucho menos como base de una tentativa de perturbación de la posesión quieta y pacífica cuya realidad patentizaremos en otro apartado de estos fundamentos.

 

 

 

CUARTO

 

Ante la eventualidad de que la propiedad de los demandantes haya estado alguna vez en contradicción con el aprovechamiento comunal, vamos a razonar cómo habría dejado de ser común y vemos que no lo es; ni aun el aire y el agua dejan de tener ya limitaciones de carácter privativo y patrimonial. con palabras verdaderamente afortunadas y con el empuje doctrinal que le caracteriza, dice el insigne Costa en su obra “Colectivismo Agrario”, página 508: “Demos ahora que un territorio o una partida de tierra pertenece a un concejo o permite a cada uno de sus miembros que labre y siembre una o más parcelas cada año, bajo la condición de que los rebaños de todo el vecindario seguirán corriendo cuando no se haya sembrado, sean rastrojos, barbechos o criazos; y que un día aquel USUFRUCTO Y POSESIÓN TEMPORAL, de tal o cual trozo de hazas por los vecinos SE HACE PERMANENTE, PRIMERO DE HECHO Y DESPUÉS DE DERECHO, INDIVIDUALIZÁNDOSE EL DOMINIO y continuando el concejo en el aprovechamiento común de las hierbas espontáneas. La comunidad, propietaria única del suelo lo tenía destinado en un principio a dos distintos usos: se ha desprendido, o se ha dejado privar del uno, el del cultivo, quedando en posesión del otro, el de los pastos; esto es todo.” Son palabras textuales de Costa.

No cabe expresar con mayor acierto la manera con que los actos iniciales de roturación y las plantaciones de desarrollaron en la vida jurídica, hasta culminar en el dominio que defendemos respecto a los titulares de viñas, olivares y albares en los Montes de Cierzo y Argenzon; y esto partiendo del supuesto peor para éstos, de que los siete pueblos faceros fueran propietarios únicos del suelo, extremo que no está justificado; pues aún así Costa considera que el propietario se desprendió o se dejó privar de una rama del dominio, la del cultivo, quedando en posesión de la otra, la de los pastos.

No puede admitirse en forma alguna como inmutable ningún derecho, y, por tanto, por muy comunales que en su origen y en remotos tiempos fueron los Montes de Cierzo y Argenzón, sobre ellos pudieron erigirse y se erigieron títulos perfectamente definido de propiedad privada.

Es muy posible, por no decir seguro, que en la historia agraria de toda España la forma de aprovechamiento de tierras fuera inicialmente comunal, y por el mismo camino y por el mismo proceso jurídico se ha configurado la propiedad particular en todas las provincias españolas, al igual que la que defendemos en pro de los titulares de piezas en los Montes de Cierzo y Argenzón.

En la Representación de las Ciudades Extremeñas que el Diputado D. Vicente Paino dirigió al Rey, y el monarca remitió al Consejo de la Corona en 1764, se recuerda: “que el término de Badajoz fue en su origen todo común, así en cuanto a las tierras de sola labor como a las de labor y pastos, y de esa comunidad nació el que todo sea común para los aprovechamientos de hierbas y otros.” Más que del término de Badajoz parece hablar D. Vicente Paino de los Montes Comunes de Cierzo y Argenzón, y en los que del mismo modo, con la misma precisión, se señala que de la comunidad quedó el que toda la facería sea común para los aprovechamientos de pastos, si es que existió en la comunidad el derecho pleno sobre el suelo.

Hubo un modo generalizado en España de modificar la situación jurídica en los bienes comunales por medio de la presura o escalio, que en Cataluña toma el nombre de aprisión; en Aragón de presas; de presuras en Castilla, y de pressenes en Navarra, palabras todas dimanantes del latino prehendere, prender, coger, ocupar o apoderarse.

En el Fuero aragonés “De scaliis”, otorgado por D. Jaime El Conquistador se establece que “todo aquel que señale un terreno en monte o yermo y lo roture a seguido o dentro de los sesenta días siguientes al del señalamiento, lo hace suyo (valent sibi quantum araberit), pero que si deja transcurrir ese término sin haberlo labrado, el señalamiento queda sin efecto y cualquier otro vecino del mismo pueblo puede ocuparle y disfrutarle en la misma forma. (Forum Arag. Codex, Libro 3º, Título 2º de scaliis.)

Yanguas y Miranda, en su Diccionario de Antigüedades (Tomo 1º, página 52), define la palabra pressenes, copiándola del Fuero de Arguedas, dado por Sancho Ramírez en 1092. En él se dice: “Que podades escaliar en la bardena o a vos ploguiere en los hyernos; et mando que en vuestras pressenes no entredes uno sobre otro ata el cabo de diez aynnos.” Institución análoga de presuras existió en el Fuero de Logroño coetáneo del de Arguedas, que rigió como fuero General para toda la Rioja y Provincias Vascongadas. Es muy posible que las pressenes fueran la forma originaria de introducir el derecho de propiedad en los Montes Comunes, extirpándose por la costumbre las restricciones y prohibiciones del Fuero de Arguedas.

La Audiencia de Pamplona en Sentencia de 14 de marzo de 1923, que confirmó el Supremo por la suya de 5 de junio de 1924 y en pleito promovido por el Ayuntamiento de Lerín sobre derechos en unas corralizas, dice: “Considerando que siendo en su origen tales fincas bienes de propiedad comunal de los pueblos, con terreno erial en gran parte y en parte cultivable, y habiendo consentido en este último los respectivos Ayuntamientos roturaciones que con el transcurso del tiempo dieron lugar a otras fincas de propiedad particular…”

Los comunes de Montes de Cierzo y Argenzón, si es que la propiedad fue común alguna vez, dejó de serlo exactamente en la forma descrita por Costa, y en igual forma, más o menos, que la totalidad de los bienes comunes que dejaron de serlo en Badajoz y en todas partes.

En los comunes de Navarra, Alonso, en el lugar ya citado, habla de diálogos entre el ganadero y el dueño de la finca, y de convenio, consentimiento o permiso del dueño, y la Audiencia de Pamplona en su calendada Sentencia de 14 de marzo de 1823, deriva de haber consentido los Ayuntamientos las roturaciones, el nacimiento de las fincas de propiedad particular. Tenemos en esto más de lo que necesitamos; porque dudamos, y con gran fundamento, que los Montes de Cierzo y Argenzón hayan sido nunca propiedad común, pero aunque lo hubieran sido, esa propiedad común cesó y dio paso a la creación de la propiedad particular.

Que los bienes comunes pueden transformarse en bienes de propiedad privada lo evidencia también el acuerdo de la Diputación Foral de Navarra de 6 de septiembre de 1943, que con el informe de la Junta Provincial de Comunes aprobó las bases para la venta y disfrute de terrenos comunales de Carcastillo. Todo el contenido del acuerdo consiste en presentar un modo de transformar el bien común en bien de propiedad privada mediante la compraventa, y concretamente en la base 6ª se dice: “Todos los terrenos que pasen a propiedad privada quedarán gravados con la servidumbre de pastos a favor del Ayuntamiento.” Ni que decir tiene que si el Ayuntamiento de N. no concebía que los terrenos comunes dejaran de serlo, a la vista de este acuerdo habrá de abandonar su contumaz resistencia en el problema que estudiamos.

Tan sagrados como el título que por el acuerdo mencionado se otorga a la transformación de los bienes comunes, llevándolos al patrimonio de la propiedad privada, son los que tienen los demandantes y tenían sus causantes para demostrar la legitimidad de su dominio sobre las fincas a que este pleito se contrae.

QUINTO

 

Invocamos, como institución que ampare la creación de la propiedad privada en Navarra, la costumbre que aun contra ley ha tenido y tiene autoridad en el antiguo reino. Son múltiples y varias las maneras con que los autores y escuelas han definido la costumbre; y nos parece la más expresiva ya acertada la que usa la Partida 1º, Título 2º, Ley. 4º al decir que: “es derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado los homes luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas en las razones sobre que lo usaron.” Hemos citado las Leyes de Partida a título doctrinal, soslayando toda discusión sobre si estuvieron alguna vez vigentes en Navarra antes del Código, como lo afirma el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de abril, 4 de mayo de 1863 y 26 de diciembre de 1889, recogidas por Sánchez Román (“Estudio de Derecho Civil”, Tomo 1, página 486) y por Covian, que citan las Leyes de Partida y las de Toro como derechos supletorios en Navarra. No es de este lugar tampoco el establecer diferencias entre uso y costumbre, que la Ley 7ª de la Partida 1º, Título 2º, discrimina; pero que en la legislación foral navarra se consideran como términos equivalentes.

La costumbre como fuente de derecho ha sido objeto de defensa. ardorosa de la escuela histórica (Savigni, Hugo, Puchta, Ahrens, Giner de los Ríos), que presenta la costumbre como fuente de derecho sustantiva e independiente, no derivada del consentimiento tácito del legislador; frente a la escuela filosófica, que sostiene con Kant que el principio generador del derecho es exclusivamente la ley, y que la costumbre es puramente un auxiliar suyo.

Entre ambas escuelas se sitúa Costa (“Ensayo sobre el Derecho consuetudinario”, página 162); para él la costumbre y la ley son dos normas constitutivas de la fuente originaria y real del derecho positivo y dos modos totales de expresión; y agrega que la ley consuetudinaria o costumbre nace directamente de la vida real, sin consideración inmediata a los principios; y la ley pragmática o ideal, o simplemente ley, y mejor ordenanza u ordenación, emana directamente de la razón especulativa.

Por su parte, Jorge del Vecchio (“Crisis del Derecho y crisis del Estado”, capítulo 3º) presenta a la costumbre como la primera fuente del derecho y la hace consistir en la repetición de actos acompañada del convencimiento de obligatoriedad en la repetición misma.

Si la ley deriva de la naturaleza humana y no del arbitrio especulativo de los legisladores, es imprescindible conceder a la costumbre carácter de fuente de derecho autónoma, con vida más o menos robusta y más o menos amplia en las distintas épocas y naciones.

El Derecho, dice Ennecerus (1ª, 1º, página 123), se basa en la voluntad de una colectividad y no procede meramente de la voluntad del Estado. No es que la voluntad colectiva sea distinta de la de los individuos porque no es un ente provisto de pensamiento y voluntad propia. En la colectividad las voluntades individuales pueden influirse recíprocamente llegando a formar la voluntad colectiva productora de la costumbre. La voluntad de una colectividad puede exteriorizarse en la vida jurídica por los hechos y por las cosas (rebus et factis); por ejemplo, en algunas comarcas, a los campesinos les hereda siempre, sin mediar disposición alguna legal, el hijo mayor.

En Roma, madre del Derecho, llegó a identificarse la palabra costumbre con la palabra ley, y así Plinio (“Epistolae” 16, libro 2º) llama lex mea a la costumbre que tenía de cumplir escrupulosamente la voluntad de los muertos, aunque estuviera exento de ella por la ley del Estado; y uti mos est y uti moris est son expresiones que emplea Cicerón con frecuencia.

Idólatra Roma del derecho escrito y de las formas consagradas, admitió que el Pretor, la mayor autoridad después de los Cónsules, a medida que la costumbre se modificaba, dictara disposiciones apropiadas a las necesidades sociales. No abrogaba directamente al jus civile puesto que no tenía el derecho de hacerlo, más proponiendo y sancionando en virtud de su autoridad una regla más equitativa, acabó ésta por prevalecer en numerosas ocasiones. En definitiva, implantaron los Pretores un derecho más extenso y más equitativo que auxilió o suplió, o rigió el derecho escrito. Así lo dice Papiniano (Ley 7ª, párrafo I”, D): “Jus praetorium est quod praetores introduxerunt adjuvandi, el supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam.” El jus honorarium según Marcinao (L. 8. D.) era la voz viva del derecho civil: “Jus honorarium viva voz est juris civilis.”

Respecto al procedimiento pretoriano es de señalar que durando la función de cada Pretor un año cada uno al iniciar su mandato publicaba el Edicto, en el que recogía las reformas que le brindaban las costumbres romanas; y si la opinión pública entendía que había sido fielmente interpretada su costumbre en las disposiciones del Edicto, sobrevivían éstas en el Edicto siguiente, insertándose en él y adquiriendo así con el tiempo fuerza de una regla consuetudinaria. (Petito, “Tratado de Derecho Romano”, párrafo 37.) Tal fue la fuerza de la costumbre en Roma, que las leyes que no concordaban con el hábito y prácticas del pueblo se consideraban carentes de sentido y de vigor, y así pudo Horacio decir gráficamente: “¿Quid leges sine moribus)” ; y así también en armonía con este antecedente las leyes del Fuero Real sólo tuvieron eficacia y prelación sobre las de Partida en cuanto fueron usadas y guardadas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1882.)

Institución análoga al derecho pretoriano tuvo y tiene Inglaterra en la Common law, que no se halla escrita; que reside latente en la conciencia del pueblo, para irse manifestando a medida que lo requieren las necesidades de la vida diaria; esa manifestación la hace el pueblo en sus hechos y la sancionan los jueces en sus sentencias, siendo éstas recogidas metódicamente en compilaciones (reports), formadas por los jurisconsultos y que constituyen la doctrina general del derecho inglés. En Navarra, Carlos el Noble ordenó la formación de compilaciones semejantes en su Ordenanza XLIII (año 141), constantemente aplicada, como dice Covian, po los Tribunales navarros.

La costumbre es conocida en las legislaciones forales de Cataluña (“Usatge Unaquaeque gens”) y Aragón (Diueste, “Diccionario del Derecho Civil Aragonés”) y nos interesa señalar la existencia de la costumbre como fuente legal en Castilla, por lo menos desde las Leyes o Partidas, puestas en vigor, como es sabido, al promulgarse el Ordenamiento de Alcalá. La Ley 5ª 2º, de la Partida 1ª, dice que la costumbre se introduce por hechos del pueblo o su mayor parte, durante el tiempo de diez y veinte años, sabiéndolo el señor de la tierra e no lo contradiciendo, siempre que en este tiempo se hubiere juzgado por ella dos veces, o que se hubiera admitido las razones alegadas en juicio contra ella; además de no ir la costumbre contra la razón, ni contra la ley de Dios, ni contra el señorío, ni contra el derecho natural, ni contra el bien común.

Por su parte la Ley 6ª, del mismo Título y Partida, dice que la costumbre cuando es puesta con razón tiene fuerza muy grande para interpretar y suplir la ley, y añade: “E aun a otro poderío muy grande, QUE PUEDE TIRAR LAS LEYES ANTIGUAS que fuesen fechas antes de ella, puesto que el rey de la tierra lo consintiese usar contra ella tanto tiempo como sobre dicho es, o mayor.”

En nuestro antiguo Reino antes de la publicación del Código Civil la costumbre contra ley tuvo la autoridad máxima como fuente de derecho, y no se acierta a comprender, como dice Isabal, por qué gran parte de los tratadistas han omitido la costumbre al enumerar las instituciones jurídicas de Navarra. En este aspecto hay autores también, como Gutiérrez, que después de convenir en que la costumbre tiene en Navarra la misma o mayor autoridad que en el resto de España la omite al establecer el orden de prelación de las fuentes; y Barrachina que, por el contrario, en la exposición de las fuentes omite toda mención de la costumbre y habla de ella, en cambio, al determinar el orden de preferencia. Repetimos, que es incomprensible cómo se han dormido todos estos buenos Homeros en problema tan fundamental del derecho navarro, y los disculparemos, admitiendo que no han estudiado debidamente el derecho civil de Navarra.

Muy de este lugar son las palabras del eminente jurisconsulto don Víctor Covian que ejerció la magistratura muchos años en Navarra, y que en su libro “Derecho civil privado de Navarra y su codificación” dice hablando del antiguo Reino: “Su legislación consuetudinaria y práctica, por tanto, se inspira en los principios más adelantados de la ciencia y a la que no ha llegado ningún código moderno.”

Cuando los Reyes de Navarra, obligados por la ley (“Fuero General”, Libro 1º, Título 1º, Capítulo 1º), juraban sobre los Santos Evangelios mejorar a los navarros lures fueros, han de entenderse también por fuero, según Alonso (Tomo 1º, página 18), los usos y costumbres.

Todos los Reyes sucesores de Teobaldo II, dice Lacarra, juraron guardar los fueros, usos y costumbres del país, y así en la Ley 3ª, Título 31, Libro 1º de la Novísima Recopilación de Navarra dictada en las Cortes de Pamplona del año 1850 se dice: “Por leyes y reparos de agravios de este Reino, y por juramento real de V. M. está proveído y ordenado que a las ciudades y buenas villas de este Reino se les guarden sus privilegios, libertades, usos y costumbres; y lo propio disponen la Ley 6ª del mismo Título y Libro, y la 5ª, que prohíbe, además, despachar mandamientos contra esos usos y costumbres.

Al crear Carlos el Noble el Principado de Viana, instituyéndolo en su nieto Don Carlos, advierte que al concederle un conjunto de villas y castillos no se supone con ello la desmembración del Reino, toda vez que según fuero y costumbre aquél es indivisible y no se puede partir. Mas donde con la máxima expresión se da relieve a la vida de la costumbre como fuente de derecho es en la Ordenanza XLIII dictada en 1417 por el mismo Carlos el Noble y que fue reproducida en las Ordenanzas del Consejo Real de Navarra en 1622 (Novísima Recopilación, Ley 1ª, Título 1º, Libro 3º) y en la que se manda que “se guarden y observen los fueros, usos y costumbres CON PREFERENCIA A TODO DERECHO CANÓNICO Y CIVIL”.

Viniendo al punto concreto de la costumbre contra ley, tenemos por indudable su autoridad en el derecho civil privativo navarro, entre cuyas fuentes debe ocupar el primer lugar.

La costumbre es la fuente primordial del derecho en Navarra elaborado por el pueblo y por la misma vía jurídica, y aunque algunos autores colocan la costumbre contra ley entre la Novísima Recopilación y el Amejoramiento, cabe argüir que ello constituye una grave inconsecuencia, porque la costumbre contra ley, o no tiene autoridad o se antepone a las instituciones sobre las que tiene poder derogatorio. Así, Isabal coloca a la costumbre contra ley en el orden de prelación de las fuentes legales antes que los Cuadernos de Leyes, la Novísima Recopilación, el Fuero General, el Amejoramiento y el Derecho romano.

No es razonable admitir en Navarra la costumbre contra ley como fuente de derecho positiva y posponerla como hace Castán (“Derecho foral español”, Tomo 1º) al derecho escrito, porque si la costumbre contra ley existe en la esfera del derecho es indudable que hay que anteponerla a todas las escritas y que, por consiguiente, o no habrá costumbre contra ley, o la costumbre contra ley en el orden de prelación de las fuentes del derecho ocupará forzosamente el primer lugar entre las privativas del antiguo Reino de Navarra, con lo cual, además de sostenerse una tesis llena de lógica, se cumple lo mandado en la Ordenanza XLIII de Carlos el Noble para que se guarden las costumbres con preferencia todo derecho canónico civil: Ordenanza que no fue nunca derogada y, en cambio, mereció la ratificación en las Ordenanzas del Consejo Real de Navarra en 1622.

Los puntos más culminantes, dice Morales en su Memoria, y de más importancia del derecho han sido introducidos en Navarra por la costumbre. Por nuestra parte citaremos la Ley de las Cortes de 1765 y 1766 que llevó al derecho escrito el retracto gracioso introducido por la costumbre, y que dejó sin efecto disposiciones de la Novísima Recopilación; y la costumbre que impuso a los navarros la mayoría de edad romana de veinticinco años (“Digesto”, Libro 4º, Título 4º, Ley 3ª), contra el derecho foral que la fijaba en siete años (“Fuero General”, Libro 2º, Título 4º, Capítulo 19), y después en los catorce años para los varones y los doce para las mujeres, según el Amejoramiento de Don Felipe III; Capítulo 1º, determina.

Examinemos la situación de la costumbre contra ley en el derecho navarro después de promulgarse el Código Civil, cuyo artículo 5º ha dividido las opiniones de los autores respecto a la autoridad actual de aquella institución en el derecho privativo de Navarra.

Nada tan expuesto a error tratándose de interpretar las leyes como el examen aislado de un precepto legal, que por formar parte de un todo orgánico está integrado en su alcance y significación por las restantes disposiciones, formando un todo orgánico. Así procede en buena hermeneútica

Poner en función el citado artículo 5º del Código Civil con otros, especialmente el 12 y el 13 del mismo Cuerpo legal, para penetrar en el pensamiento del legislador; y con esta premisa hay que sentar el postulado racional de que al redactarse el artículo 5º no se proyectó la intención legisladora

Fuera del ámbito de la ley general española, y, por consiguiente, que según tal precepto sólo dentro de esa esfera jurídica ninguna ley que esté vigente puede ser derogada por la costumbre. El artículo 5º del Código Civil no pudo referirse sino a las leyes en vigor, al sentar el principio de que no podrían considerarse derogadas por la costumbre contraria, es decir, que allí donde las leyes no tuvieran vigencia no había por qué enfrentarlas con la costumbre. Se infiere de esta posición que la que no esté en vigor, y donde no esté en vigor, se encontrará fuera del alcance del artículo 5º del Código Civil, y al no regir en Navarra las disposiciones del propio código, salvo las excepciones mencionadas por el artículo 12, parece incuestionable que la interdicción producida sobre la costumbre contra ley en relación con el derecho escrito no se dictó para inmiscuirla en el régimen foral privativo, resolviendo prelaciones que no podían preocupar sino dentro del régimen jurídico nacional.

No puede tener sentido, en otro caso, el texto del artículo 12 proclamando la subsistencia del derecho foral “que ha de conservarse en toda su integridad sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o consuetudinario”. Es decir, que cuantos pronunciamientos legales se anteponen a la vida foral se regularán por el artículo 5º y para nada procede invocar su texto cuando se ventilan instituciones que el artículo 12 manda respetar en su integridad y, por consiguiente, que situada la discusión dentro del área foral, si la costumbre contra ley tuvo fuerza derogatoria seguirá teniéndola, porque el artículo 5º no se refirió a la legislación privativa, que había de quedar incólume por disposición del artículo 12 del propio Cuerpo legal. No existe antecedente que autorice la afirmación de que el legislador nacional persiguiera modificar el régimen jurídico foral y si únicamente subordinarlo a la autoridad de determinadas leyes que son además de los títulos expresados en el artículo 12 las que con carácter general son determinadas.

Si en el régimen común no hubiera tenido existencia la costumbre contra ley, nos encontraríamos tal vez ante una posición endeble en nuestra teoría; más con los antecedentes del régimen común anterior se nos ofrece la natural interpretación del artículo 5º como derogatorio de la costumbre contra ley en el régimen común, puesto que en este tuvo existencia real, aunque discutida, y sería suficiente el que tal costumbre fuera controvertida para que el artículo 5º pusiera punto final decisivo para el futuro, negando valor y fuerza ulterior a la costumbre contra ley.

El Derecho romano admitió la costumbre contra legem (párrafo 9º, Título 2º, Libro 5º “Instituta”; Ley 42, párrafo 1º, Título 3º, Libro 1º “Digesto”); y la Ley 6ª, Título 2º de la Partida 1ª, proclama la costumbre contra ley como fuente de derecho. Hay quien sostiene que esa ley quedó derogada por la Ley 1ª, Título 2 del Ordenamiento de Alcalá; lo que equivaldría a decir que no había estado en vigor nunca y, por consiguiente, que no pudo ser derogada, por cuanto la vigencia de las Partidas arranca del propio Ordenamiento de Alcalá. Pero se dice también que quedó derogada por la Ley 1ª de las de Toro, y principalmente por la Ley 11, Título 2º, Libro 3º de la Novísima Recopilación. Meuton y Ocampo niega tal derogación, porque la citada Ley de la Novísima Recopilación al consignar la vigencia de todas las leyes mientras expresamente no se hallasen derogadas, no alude en parte alguna a la ley indicada disponiendo su derogación de un modo expreso y terminante.

La doctrina del Código Civil que eliminó como fuente del derecho a la costumbre contra ley, debe calificarse, según, Mouton, como radical y novísima, debiendo señalarse la inconsecuencia en que incurrió el legislador al determinar que las disposiciones del Título preliminar del Código en cuanto determinan los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación, son obligatorias en todas las provincias, olvidando que los artículos 5º y 6º del mismo están comprendidos en el Título preliminar, y no obstante son aplicables a las provincias y territorios en que subsistía el derecho foral, tanto porque sus preceptos se oponen sustancialmente a lo corrientemente admitido en estas regiones respecto a los efectos del derecho civil, cuanto, y esto es lo esencial, porque el párrafo segundo del mismo artículo 12 expresamente consigna que en lo demás las provincias y territorios en que subsista el derecho foral lo conservarán en toda su integridad sin que sufra alteración su actual régimen jurídico “escrito o consuetudinario” ; estas tres últimas palabras no figuraban en el primitivo texto del Código Civil. Digno de notarse también es que el artículo 13 del mismo Código dispone que éste empezará a regir en Aragón y las Baleares, al mismo tiempo que en las provincias no aforadas, en cuanto no se oponga a todas sus disposiciones forales y consuetudinarias, que actualmente estén vigentes.

El Tribunal Supremo en los diversos casos que ha fallado después de la publicación del Código Civil y en que se ventilaba la vigencia del régimen foral, se ha pronunciado en franca declaración de la subsistencia del derecho privativo en Navarra y demás regiones aforadas.

En la Sentencia de 1º de abril de 1891 declaró “que la costumbre contra ley forma parte del actual régimen jurídico de Navarra que esté escrito o no lo esté, subsiste por ahora, y no se ha modificado por la sola publicación del Código Civil.

Covian que cita esta Sentencia y en los propios términos expresados, en otro apartado de su obra repetidamente citada, “Derecho civil privado de Navarra y su codificación”, la interpreta sólo en cuanto al reconocimiento del derecho consuetudinario existente antes de la publicación del Código y, a nuestro juicio, constituye una equivocación de tan ilustre comentarista que ha olvidado que la propia Sentencia que lleva fecha muy posterior a la promulgación del Código, dice paladinamente que el actual régimen jurídico de Navarra no ha sido modificado por la sola publicación del Código Civil.

Reproduce, en términos tan expresivos, la propia doctrina, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de marzo de 1892 y también en la de 9 de abril de 1898, dictada como la anterior en asunto procedente de la Audiencia de Pamplona, y son también de notar las Sentencias

De 12 de junio de 1894 y 3 de diciembre de 1895 por las que se dice: en la primera “que en el artículo 12 del Código se mantiene sólo enfrente del Código Civil el derecho foral, es decir, el excepcional, pero no el común que antes de la promulgación del Código regía para determinadas materias en las provincias o territorios de fuero”, y en la segunda, se declara concisa y expresivamente que el “artículo 12 del Código mantiene el derecho foral en su integridad”.

De todas estas Sentencias, repetimos, procede invocar con preferencia y muy señaladamente la de 1º de abril de 1891 recaída en pleito navarro y en la que se destaca la vigencia de una costumbre contra ley frente al Derecho escrito, dándole autoridad a dicha costumbre contra ley en la citada fecha, es decir, después de la promulgación del Código Civil.

Después de toda esta exposición doctrinal retamos al Ayuntamiento de N. a que nos diga si las roturaciones en los Montes de Cierzo y Argenzón y las presuras o pressenes amparadas por la costumbre, que hemos vivido nosotros mismos, y que sabemos existió en épocas anteriores, no han tenido la fuerza jurídica suficiente para que el Ayuntamiento demandado quiera desconocer el derecho de los demandantes. La costumbre ha sancionado la propiedad privada en los Montes de Cierzo y Argenzón, y aun cuando hubieran existido leyes contradictorias de esa costumbre que las negamos rotundamente, prosperaría la doctrina de que bastaría esa sanción consuetudinaria para que el derecho dominical de mis defendidos fuera invulnerable a los ataques que, de una manera incomprensible y demasiado tardía, le dirige el Ayuntamiento interpelado.

 

SEXTO

 

Por lo expuesto en los fundamentos anteriores se proyecta, perfectamente perfilada, la posesión, madre del dominio; posesión que con gran acierto define Alonso (Tomo 1º, página 262), como insistencia actual o casi habitual en alguna cosa que proviene de la aprensión con el cuerpo, con el ánimo y con el auxilio del derecho; requisitos que se dan plenamente en el caso que estudiamos.

Querer discutir la existencia de la posesión por los roturadores y plantadores, por los actores y sus causantes, equivale a negar la luz.

Del mediodía. Prescindamos de la doctrina de Ibering, Bekker y Saleilles, que radican la posesión en la tenencia material, sin contar con la intención de las partes, cuando está en contradicción con sus actos; doctrina que parece recoger el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de abril de 1926, al establecer que la posesión como hecho, es la tenencia de las cosas por la simple ocupación material, que puede por el transcurso del tiempo, si ocurren determinadas circunstancias, constituir una relación de derecho que, perfeccionada, puede llegar a engendrar el derecho de dominio.

Vamos a enfrentarnos con la clásica posesión que exige el conocimiento y la intención de poseer: el animo domini; doctrina que arranca de la Ley 1ª, Título 2º, Libro 41 del Digesto (tetentio rei corporalis animo sibi habendi), y que han recogido también en el derecho común los artículos 430, 447 y concordantes del Código Civil.

Examinemos la Ley 3ª, Título 2º, Libro 41 del Digesto, que exige el conocimiento del poseedor para que exista la posesión, puesto que en ella debe concurrir también el acto de voluntad; nihil volitum quim precognitum. La Sentencia del Juzgado de Tudela de 16 de julio de 1890, que falló en primera instancia el pleito de división de los Montes de Cierzo y Argenzón, recogiendo la doctrina mantenida por el Ayuntamiento de la misma ciudad, y casi copiando sus razonamientos legales, negaba a los particulares la posesión legítima citando la mencionada ley del “Digesto” en estos términos: “Porque, decía, qui nescit non possidet”. La cita es equivocada no sólo material sino doctrinalmente, porque lo que dice la ley, es: “Is enim qui nesceit, non possidet thesaurum, quanvis fundum possident.” Es decir, que no cabe suponer siquiera que quien posee una finca deja de saber que la posee, en cambio, puede desconocer, y es lógico que desconozca que existe un tesoro; y ese es el que no lo posee el poseedor del terreno, en virtud de la invocada ley del Digesto. Por lo demás, la doctrina del Juzgado fue revocada por la Audiencia de Pamplona.

Que los poseedores de fincas en Montes de Cierzo y Argenzón han poseído como dueños, lo confirman todos los actos de que se forma una realidad posesoria, puesto que los poseedores cultivaban las fincas y disponían de los frutos libremente, y lo que es más trascendental, las transmitían por actos inter vivos, por disposición testamentaria o herencia deferida por la ley.

No poseían los particulares sus piezas en los Montes a nombre de nadie, sino de sí propios, y cabe argumentar que si no poseían en precario es que poseían animo domini, y el precario hay que descartarlo en nuestro caso, si atendemos a la definición del Digesto (Ley 1ª, Título 26, Libro 43). Que dice que precario es lo que se concede mediante ruegos del que lo pide, para que se use en tanto en cuanto lo consienta el que lo concede; o bien, la otra definición descriptiva, del propio Digesto (Ley 2ª, Título 26, Libro 43), por la que se considera que tiene en precario el que logró la posesión de una cosa o de un derecho por este solo título, empleando ruegos para que se le consienta poseer. No puede sostenerse, que la posesión de los particulares en Montes de Cierzo, nazca del ruego de los poseedores y de la benévola concesión y menos que no tuviera subsistencia sino en tanto se les consintiera poseer.

Interesante también es recordar que el que tiene en precario también posee: “Meminisse autem nos oportet, cum qui precario hebet etiam possidere”; precepto que hay que poner en relación con el de la Ley 15, Título 26, Libro 43 del propio Digesto, a cuyo tenor si alguien pide que se le deje poseer en precario, posee también sin duda alguna.

Los plantadores y roturadores de Montes de Cierzo poseyeron por sí mismos y para sí mismos, sin someterse a la contingencia de que les fuera arrebatada la posesión, y en cuanto a la buena fe con que se había poseído en Montes de Cierzo, la variedad de demostraciones es igual a la de los casos diversos en que se encuentras los poseedores, y a todos les ampara el principio de que posee de buena fe el que carece de dolo, aunque yerre en el derecho (Digesto, Libro 5º, Título 3º, Lay 25); y a los mismos el de que no es mal poseedor el que pagó precio: (Nemo puedo est qui patium numerabit). (Digesto, Libro 5º, Título 3º, Ley 13): pagando el precio (Digesto, Libro 5º, Título 3º, Ley 3ª); otros por herencia y, en resumen, la buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario. (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 1897, 7 de diciembre de 1899, 6 de diciembre de 1904 y 30 de noviembre de 1910).

La inmensa mayoría de los dueños de fincas en Montes de Cierzo poseen como compradores, porque compraron verdaderamente (Digesto, Libro 5º, Título 4º, Ley 2ª); y aun cuando hubiera vicio en la posesión del transmitente no le perjudicaría al comprador (Digesto, Libro 44, Título 3ª, Ley 5ª); principio que rige en las transmisiones hereditarias; y así, dice Oyuelos (Tomo 2º, página 127), que si el causante era poseedor de mala fe, tal cualidad no se pasa o se transmite al heredero, y que mala fe acaba con aquél, y el heredero comenzará a poseer de buena fe desde la muerte de la persona de quien trae su causa, siempre que no tenga conocimiento el heredero del vicio de la posesión del causante.

Ninguno de los Ayuntamientos que formaron la antigua facería puede discutir la realidad de esta posesión civilmente perfecta. Pero hay uno que levantó siempre la bandera de su reconocimiento, y es el Ayuntamiento de N. contra el que dirigimos las acciones ejercitadas.

El Ayuntamiento interpelado al contestar la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Tudela en 30 de enero de 1929, se produjo en términos como estos: “Los particulares demandados y todos los supuestos por Tudela como detentadores de piezas en Montes de Cierzo, las han poseído y cultivado con medios propios”; “cualquiera que sea el concepto que al Juzgador merezca la naturaleza jurídica del derecho de los particulares sobre las fincas poseídas por los mismos en Montes de Cierzo, es ineludible establecer la base firme de su existencia”; “el Ayuntamiento de Tudela para interpelar no tiene otra base que el supuesto absolutamente erróneo y falaz de considerar comunales los actos de posesión y disfrute de los particulares en su jurisdicción de Montes de Cierzo”, “pero desde el momento que como ocurre en el presente pleito, cada demandado tiene desde tiempo más o menos remoto, y por títulos varios una porción de terreno de su privativo patrimonio… y que en reconocimiento de esa posesión y disfrute individuales el propio demandante cobra a cada uno un canon contributivo…”

Confiamos que la sensatez se impondrá al Ayuntamiento de N. y que no se atreverá a poner en entredicho sus propias opiniones; más si en orden a la existencia de la posesión civil y perfecta se quisieran promover dudas y discusiones, quedarán destruidas de antemano con los términos que usa la Audiencia de Pamplona en su Sentencia de 5 de julio de 1892, que quedó firme por la que dictó el Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1894, resolviendo el pleito de división de la facería. Advertimos que en este pleito no fueron parte los poseedores de fincas en Montes de Cierzo y Argenzón, y no obstante la Audiencia de Pamplona dice: “Que merced a la derogación de la Capítula 12 se roturó cantidad considerable de terreno, que no se niega que con el transcurso de los años ha venido a constituir respecto a los plantadores una propiedad que ha sido objeto de inscripciones, de enajenaciones y de transmisiones de dominio, y de esta propiedad, de este estado posesorio… Aparte de la honda perturbación que produciría el despojo de derechos posesorios ya adquiridos con carácter de legitimidad.”

El estado posesorio no puede ser negado a los causantes de mis patrocinados, ni a ellos mismos, por el Ayuntamiento de N., que lo ha reconocido siempre y de manera terminante, y que fue parte en el pleito en que la Audiencia de Pamplona dictó la Sentencia referida, y por cuyo dictado aparece ahora el Ayuntamiento de N. como promotor de una honda perturbación.

 

SÉPTIMO

No hay prescripción sin posesión, dice el Digesto, Libro 4º, Título 3º, Ley 25; y demostrada la posesión física y civil de los titulares de fincas en Montes de Cierzo y Argenzón sobre las mismas, es de alegar en favor de la adquisición del domino, en primer término la prescripción del Fuero General, Libro 2º, Título 5º, Capítulo 1º, por el que: “Todo hombre que tiene XL aynnos heredasen mala voz, e el demandador entrando et aylliendo en el regno de Navarra, el que lo tiene, no sea tenido de responder a ninguno, por ninguna razón.”

Existen autores que para esta prescripción del fuero General exigen buena fe en el poseedor, y aun cuando no dañaría su exigencia al dominio privado en los Montes de Cierzo y Argenzón, puesto que la buena fe en su posesión es indudable, creemos con Morales (“Memoria”, página 193) que el Fuero no exige sino los cuarenta años de posesión, pues así lo dice aquél, y aun insiste, que el que posee sin mala voz por ese tiempo, y sólo con esa condición, siempre que el posible demandador entrara y saliera durante ese tiempo en el Reino, no sea tenido de responder a ninguno, por ninguna razón.

El Código Civil siguió también ese criterio, al establecer en el derecho común la prescripción del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, según el artículo 1959; y la prescripción del domino de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición, tal como se decide en el artículo 1955 del citado Código. Sostenemos la prescripción extraordinaria por la posesión de cuarenta años sin buena fe ni justo título del Fuero General que, como se ve, es más exigente en cuanto al plazo que el derecho común; y respecto a los demandantes hay que afirmar que muchos de ellos personalmente han poseído durante cuarenta años sus fincas y todos ellos las ostentan en ese tiempo mediante la accesión de sus antecesores y causantes, utilizable según prescriben, para las fincas heredadas y legadas, el Digesto, Libro 41, Título 3º, Ley 31, párrafo 5º; Digesto, Libro 41, Título 2º, Ley 13, párrafo 10; Digesto, Libro 41, Título 3º, Ley 14, párrafo 1º; en cuanto a las obtenidas por donación, el Digesto, Libro 41, Título 2º, Ley 13, párrafo 11, y respecto a las fincas adquiridas por compraventa, el Digesto, Libro 18, Título 1º, Ley 76, párrafo 1º; Digesto, Libro 41, Título 2º, Ley 13, párrafo 2º. Título 6º, párrafo 13. Bastaría este título, pero no es el único.

Protege, asimismo, a los dueños de fincas en Montes de Cierzo y Argenzón, la prescripción adoptada por la Ley 8, Título 37, Libro 2º de la Novísima Recopilación de Navarra, por cuya virtud prescribe el dominio a favor de los poseedores, por la posesión de veinte años entre presentes y treinta entre ausentes, con título y buena fe; y los propietarios de viñas están amparados también por la prescripción de tres fuilias establecida en el Capítulo 2º, Título 5º, Libro 2º del Fuero General.

He aquí definido este título civil que pone el dominio de los demandantes sobre sus fincas fuera del alcance de toda impugnación y conste que no admitimos el refugio de que la prescripción alcance solamente a las plantas en los viñedos y olivares, porque la posesión comprendía lo mismo las plantas que el suelo, pues lo mismo unas que otras han sido objeto de las transmisiones, demostrativas de que a todo alcanzaba la posesión; sobre que constituye argumento irrefutable en este aspecto el que en los albares no hay plantas, y han sido poseídos y objeto de transmisiones lo mismo que las viñas y olivares; y porque en último recurso, como expresa la citada Sentencia de la Audiencia de Pamplona de 5 de junio de 1892, los plantadores no plantaron en terreno ajeno.

Los pueblos faceros antes de la división de los Montes, y el Ayuntamiento de N. después y constantemente, han admitido la existencia de la propiedad privada sin oponer ninguna mala voz, a pesar de las órdenes de la Diputación en orden a reivindicar lo detentado en bienes comunales, de cuyo hecho hemos inducido antes que el Ayuntamiento de N. jamás consideró como detentadores a mis patrocinadores ni a sus causantes.

Ha corrido, por consiguiente, la prescripción basada en la quieta y pacífica posesión, porque quien pudo oponerse no se opuso, siendo procedente a contrario sensu la evocación del principio de derecho de que contra non valentem agere non currit prescriptio, y, por consiguiente, corre la prescripción contra quien pudo oponerse y no se opuso a que la posesión fuera quieta y pacífica, y engendrara la prescripción.

 

OCTAVO

 

Paralelamente a los fundamentos anteriores invocamos la doctrina general relativa a los modos adquisitivos y transmisivos de la propiedad y de los derechos reales, que ya el derecho romano hacía consistir en muchos modos singulares: singulorum autem hominum multis modis res fiunt (Instituta, Libro 2º, Párrago 11) Presentamos, por consiguiente, al Juzgado como base de la acción ejercitada los modos diversos de adquirir, y los respectivos títulos que ostentan los demandantes, tales como la sucesión, la donación, la ley (por cuyo ministerio se transfiere la herencia abintestato) y la tradición en consecuencia de determinados contratos como la compraventa, etc. (Digesto, Libro 51, Título 1º, Ley 31).

Consolidado el dominio en los causantes de mis representados, la mayor parte de las veces son los títulos personales, concretos y directos que sirven de base a esta demanda, los que con preferencia a toda otra razón señalamos como justificación de esta interpelación; mas no es incompatible con los demás razonamientos el que se basa en la prescripción adquisitiva ya dilucidada, y que podría considerarse como título supletorio para aquellos de los demandantes que no tengan un título personal y directo, mediante el cual traigan su causa de quien había adquirido legítimamente la propiedad por otros títulos o por el de la prescripción.

 

NOVENO

De todo lo estudiado se destaca pujante y claro el dominio de mis representados sobre sus fincas enclavadas en los Montes de Cierzo y Argenzón, resaltando a la vez la realidad de que desde hace siglos existe la propiedad en esa demarcación territorial

Realidad que está en contradicción manifiesta y victoriosa con el supuesto deleznable del carácter comunal absoluto de los referidos Montes.

Este aspecto merece un comentario adecuado, que vamos a desarrollar:

ALas características del dominio y de la plena propiedad son las de disfrutar y disponer, fruendi et disponendi; pues en el siglo XIII ya se vendían fincas enclavadas en los Montes de Cierzo. Así aparece que en Tudela en 14 de diciembre de 1252, Aznar de Agón y su esposa Teresa venden a Pedro de Morentín, Portero Real una heredad en los Montes de Cierzo junto al camino de Corella, por veintiocho sueldos (Francisco Fuentes, Catálogo de los Archivos Eclesiásticos de Tudela, página 85). Este poderoso argumento irradia tanta luz sobre el problema del convencionalismo comunal, que sería suficiente para desmentir la teoría de que son verdaderamente comunes los llamados Montes de Cierzo y Argenzón. Hemos dicho, y repetimos, que algo había de común, que son los pastos, y que sólo los pastos han sido comunes; y aun lo serían hoy si el Ayuntamiento de N., no sabemos con qué derecho, no hubiera convertido ese disfrute comunal de pastos en bien de propios.

A mediados del siglo XVI existía también el derecho a disponer de las piezas de Montes de Cierzo, a venderlas, y, por consiguiente, aparece que había verdaderos propietarios de fincas en esa zona, por lo que la propiedad no era comunal; y así consta de la Sentencia compromisal pronunciada en 12 de agosto de 1549 por los Licenciados Atondo y Bayo. Declaran los árbitros en dicha Sentencia (que fue loada y consentida por N.) “que los vecinos de Corella pueden rozar, labrar y hacer piezas y roturas, y panificados libremente en la Dehesa de Monte de Cierzo, y dentro de aquella, en la misma forma que hasta entonces lo hacían los de Tudela”. Tenemos, por tanto, que desde 1549 los vecinos de Corella pueden rozar, labrar y hacer piezas, labrando, rozando y roturando libremente, término por el que imprime el fallo una señalada amplitud al disfrute, en forma que no pudiera ser oscurecida con forzadas interpretaciones.

Toman los árbitros después sus precauciones para la ganadería, y, al efecto, señalan a los cultivadores que han de dejar entradas y salidas, pasos y barreras cómodas y competentes, para que los ganados menudos puedan salir y entrar a gozar y pacer sin hacer daños a las mieses y panificados de la dicha dehesa. Es decir, que no sólo sancionan los árbitros el libre cultivo en Montes de Cierzo, sino que la cautela adoptada sobre el paso del ganado se orienta claramente a garantizar las mieses, o sea, la propiedad particular, el patrimonio de los labradores. De ahí la práctica constante e inmemorial de que sean denunciados al Juzgado, y condenados por faltas contra la propiedad, quienes cogen sarmientos y cepas para leñas en las viñas y los dueños de ganado que dañan las mieses.

Mas por si cupiera alguna duda en tan fundamental aspecto del problema, leamos el fallo pronunciado por los Licenciados Atondo y Bayo, ahora en unión de un tercero, el Licenciado Arguello. Regente del Real Consejo de Navarra, fallo que lleva la misma fecha de 12 de agosto de 1549.

Vale la pena copiar íntegramente la cláusula 12 de la Sentencia, que dice así: “Item que si los vezinos de Tudela, para remediar sus necesidades, quieren vender alguna pieza o piezas de las que ellos tienen o tuvieren en la dicha Dehesa de Montes de Cierzo), mandamos que aquellos que hayan de vender a los vezinos de Tudela, y por lo mismo los vezinos de Corella vendan las suyas a los vezinos de Corella, y en caso de que el vezino de Tudela vendiera las dichas piezas al vezino de Corella, y el vezino de Corella al vezino de Tudela, cualquier vezino de Tudela, ganadero o labrador, pariente o no pariente de tal vendedor vezino de Tudela, pueda y tenga facultad dentro del año y día de remidir, sacar y cobrar las tales piezas, sitas en la dicha Desa de los compradores vezinos de Corella y de sus causas obientes pagando el precio de la venta, y que la misma facultad tenga cualquier vezino de Corella vendieren en la dicha Desa a los vezinos de Tudela, guardándose en ello igualdad entre los dichos pueblos y vezinos de ella.”

La precisión del pronunciamiento transcrito hace innecesario cualquier comentario; pero hay algo aún que remacha y refrenda la declaración de los árbitros, y es la cláusula quinta de la Declaración de los propios jueces, que se firmó en Pamplona a 13 de noviembre de 1549 y en la que, con objeto de evitar cualquier fraude en las enajenaciones y en el retracto establecido, se manda que necesariamente las ventas y compras que se hicieren de las piezas y albares, se hagan ante Escribano público, y que de no ser así, los compradores no podrán alegar derecho alguno de propiedad ni posesión de los bienes comprados; luego a contrario sensu lo podían alegar los que hubieran comprado por escritura pública.

          Fluye de este documento interesantísimo, que el compromiso arbitral tuvo como objeto establecer la saca o retracto, y que para tal se partió del supuesto diáfano de que los afectado por la Sentencia gozaban anteriormente de la facultad de disponer de las fincas vendiéndolas. En el peor de los casos aparecería sancionada también esa facultad en el fallo de los árbitros, concluyéndose en definitiva que en el siglo XVI, como en el siglo XIII, en Montes de Cierzo existía perfectamente configurada la propiedad privada, y que, por consiguiente, se excluye la hipótesis caprichosa de que la propiedad era comunal.

C)   La Escritura de concordia de 24 de octubre de 1665 aunque habla de propiedad usa de tal término como equivalente del goce o posesión, y en manera alguna autorizó dicha escritura la variación del disfrute que tuvieron los pueblos, al decirse en ella que ulteriormente no habían de tener los pueblos beneficiados más ni otro gozo del que cada uno había tenido y gozaba hasta entonces en los Montes Reales de Cierzo y Argenzón; y en consecuencia que si hasta la fecha de 24 de octubre de 1665 existió, como hemos visto, la propiedad privadas en los Montes de Cierzo y Argenzón, por ministerio de la Escritura de concordia se impuso el respeto a esa propiedad privada, puesto que lo contrario sería obtener más gozos y nuevos gozos, sobre las comunidades habían tenido hasta entonces.

D)  La Audiencia de Pamplona, en su repetida Sentencia de 5 de julio de 1892, al fallar el pleito divisorio de los Montes de Cierzo y Argenzón, no solo habla de la existencia de posesiones, sino que también usa los términos de dominio y de propiedad, al decir que las roturaciones “con el transcurso de los años (prescripción) han venido a constituir respecto a los plantadores una propiedad que ha sido objeto de inscripciones y de enajenaciones, y de transmisiones de dominio de esta propiedad”, A la vista de esta fundamental Sentencia, dictada en pleito en que no fueron oídos los propietarios de fincas en Montes de Cierzo y Argenzón, reviste singular interés para éstos, precisamente porque no fueron oídos, no obstante lo cual la Audiencia consigna, reconoce y sanciona la existencia de la propiedad privada y del dominio de esa propiedad, y de las transmisiones de dominio de esa propiedad.

E)   Don José Alonso, en su magistral obra Recopilación y Comentarios de los Fueros y Leyes de Navarra, al comentar la Ley 110 de las Cortes de 1817 y 1818 (Tomo 2º, página 349), dice que dicha disposición versa únicamente sobre las heredades sitas en comunes, y que no pueden entrar en ellas personas ni ganado alguno mientras esté pendiente el fruto, sea el que quiera, sin convenio del dueño: término que vuelve a destacar en el mismo comentario. El dominio particular en los Montes de Cierzo queda así reconocido por el más ilustre de los jurisconsultos navarros.

F)   De la existencia de la propiedad privada en Montes de Cierzo y Argenzón nos brinda un contundente ejemplo la corraliza llamada “Mojón Blanco”, que perteneció a los monjes de Fitero. Esa finca, tan común como cualquier viña, olivar o albar de mis defendidos, la consideró el Estado como propiedad particular de los monjes al dictar las leyes desamortizadoras, y la vendió a don Manuel Abadía, según Escritura judicial otorgada por don Antonio Martínez de Ubago, Juez de primera Instancia de Pamplona, con fecha 10 de julio de 1840

Después de diversas transmisiones, la propiedad de “Mojón Blanco” vino a parar a don Domingo Huarte Rupérez, y no contento éste con el título auténtico de propiedad, pidió se le diera la posesión efectiva y oficial de “Mojón Blanco” por los pueblos de Tudela y Cascante, a cuyas jurisdicciones municipales pertenecía, y se la dieron en términos de la mayor amplitud y eficacia los representantes de los dos Ayuntamiento y sobre el terreno mismo, en 20 de junio de 1910.

Ni que decir tiene que “Mojón Blanco” ha continuado después siendo objeto de transmisiones, en cuanto a su pleno dominio.

G)  El Ayuntamiento de N. ha reconocido y sancionado de manera solemne y desde tiempos remotísimos el pleno dominio y la plena propiedad de los actores o de sus causantes, puesto que ha tenido fincas encatastradas en las respectivas hojas de los interesados, y ha cobrado por las respectivas fincas la contribución, que sólo procede imponerla y cobrarla a la propiedad privada.

H)  El Ayuntamiento demandado, por medio de sus agentes ejecutivos, ha embargado repetidas veces fincas de particulares en Montes de Cierzo y Argenzón, por deudas de sus dueños, y claro es que no las hubiera embargado si no hubiera creído que pertenecían en plena propiedad a los deudores. Porque conviene anotar también que no embargaba las plantas cuando embargaba olivos o viñas, sino las fincas, como embargaba los albares, que como tales carecían de toda plantación.

I)     En los expedientes de apremio tramitados a nombre del Ayuntamiento se han valorado siempre esas fincas de propiedad privada en Montes de Cierzo y Argenzón con arreglo al líquido imponible, exactamente igual que el resto de la propiedad privada.

J)     La Diputación foral de Navarra, al exaccionar el impuesto de derechos reales en las transmisiones de las fincas enclavadas en Montes de Cierzo, reconoció y acabó siempre en propiedad privada, a cuyas transmisiones aplicó, además, el tipo del impuesto correspondiente a la transferencia de dominio de inmuebles, sin que se le haya ocurrido nunca al liquidador provincial atribuir a esas transmisiones la reducción de tipo del impuesto de derechos reales que para las compraventas de terrenos comunales se estableció por el acuerdo de dicha Diputación de 29 de marzo de 1935. No nos atrevemos a pensar que la Diputación haya obtenido pingües ingresos a costa de una propiedad privada que no existía; ad absurdum nemo tenetur.

     El derecho dominical de los demandantes sobre sus fincas queda, pues, probado, y plenamente corroborado.

 

DIEZ

 

Es de enfrentar al Ayuntamiento de N. el principio de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, principio que ha sido sancionado por copiosa y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en las Sentencias de 2 de diciembre de 1928, 7 de junio de 1923 y 19 de junio de 1923, entre otras.

El Ayuntamiento demandado ha reconocido y ha acatado la existencia de la propiedad privada en los Montes de cierzo y Argenzón, y se ha lucrado considerablemente con la existencia de esa propiedad. Al Ayuntamiento de N. le está vedado, en consecuencia, desmentir su propia conducta, improvisando ahora un cambio de rumbo, que no es lo mismo que un cambio de derecho, porque el derecho no depende de la veleidad de nadie, y menos del instinto codicioso, por muy apremiante que sea.

No obstante ha acatado y reconocido la existencia de la propiedad privada en Montes de Cierzo el ayuntamiento demandado, sino que en los diversos pleitos suscitados sobre tales Montes en 1859, 1899 y 1929, ha sido el Ayuntamiento de N. paladín y defensor decidido de esa propiedad, que ahora temerariamente y de manera inconcebible pretende desconocer y negar.

 

ONCE

 

El principio de derecho de que ninguno non debe enriquecer torticeramente con daño de otro, principio sancionado por innumerables Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 8 de enero de 1929 y 6 de junio de 1931, y a cuyo tenor al Ayuntamiento de N. le está vedado lucrarse con el tributo específico del canon, como si fueran bienes comunes las fincas de mis patrocinados, y, de otra parte, aprovecharse de ingresos que le proporcionan esas fincas, justamente por tener carácter privado y de particular.

Si verdaderamente fueran comunes las fincas cuestionadas, ni habría viñas, ni habría olivares, ni habría cultivo de ninguna clase, y no podría obtener el Ayuntamiento de N. ingresos en su tesorería como los derivados de esa propiedad privada, sobre la carga de 4,50 por robada al olivar, 4,35 a la viña y 1,05 a las tierras blancas. Multiplíquense esas cifras por 19.840 robadas de albares, 14.980 de viñas y 320 de olivares, que tiene aproximadamente la zona de Montes de Cierzo y Argenzón en la jurisdicción del Ayuntamiento demandado, y aparecerá gráficamente demostrada la ganancia que le proporcionan al Ayuntamiento interpelado la existencia real y efectiva de la propiedad privada en Montes de Cierzo y Argenzón. Y si se añade a esto que ha habido año que el garapito, o impuesto sobre la exportación de vinos y vinagres, le ha producido al Ayuntamiento 39.000 pesetas, el impuesto sobre la exportación de uvas 10.000 y los consumos 47.000, más los beneficios indirectos que produce el tráfico de toda riqueza, patentizaremos cómo en todo esto el Ayuntamiento de N., al creer que puede hacer compatible el canon ilícito con los arbitrios e impuestos que gravan a la riqueza privada, persigue un enriquecimiento contradictorio, torticero e inadmisible.

 

DOCE, TRECE Y CATORCE

Sobre competencia del Juzgado, tramitación del pleito, y costas.

 

José María Arellano

Madrid, 19 de junio de 1946

 

1º CONCLUSIONES 

2º INFORME COMPLETO

 

1º La primitiva concesión de los Montes en 1117 se hizo a los pobladores y no a Tudela, y se hizo en forma indeterminada y común, de manera que cualquiera de los vecinos podía disfrutar y gozar de los cedidos por don Alfonso el Batallador.

2ª Mediante el esfuerzo, el trabajo y la iniciativa particular, surgió a la vida del derecho la constitución de una propiedad privada investida de todos los atributos del dominio.

3ª En la transformación del goce intervino la conveniencia general, basada en la fuente de riqueza que trajeron a todos las roturaciones y las plantaciones.

5ª Aunque se siguen y seguirán llamándose Montes Comunes, lo único que queda de común en los Montes son los aprovechamientos de leñas, hierbas, etc., como en la gran facería que es el Mundo, apenas quedan otros disfrutes comunes que el del aire y el mar, y éstos no totalmente.

6ª El derecho de los particulares a enajenar sus bienes aparece ya consumado en 1259.

7ª. La facultad de vender se nos da sancionada en 1549 mediante las Sentencias invocadas, en las que se consignan bien expresamente la palabra y el concepto de propiedad.

8ª. Las prohibiciones y protestas contra los propietarios han sido baldías o inocuas porque de costumbre, que es Ley de Navarra, y al amparo de positivos fundamentos jurídicos, fueron desoídas siempre y desobedecidas, sin que se ejercitaran eficazmente acciones contra aquellos.

9ª. Se poseyó por los particulares con intención de poseer y no para la comunidad.

10ª. Son los interesados en el dictamen propietarios con título concreto y eficaz sobre sus fincas, por haberlas adquirido mediante herencia, compra, donación, permuta o adjudicación judicial, y esta propiedad concerniente a los particulares no solamente lo es del dominio útil, sino que es de pleno dominio.

11ª.- Bastaría a los particulares ser titulares del dominio útil para que su situación fuera sólida e invulnerable, porque no serían extraños al dominio directo del suelo.

12ª. Los bienes neta y únicamente comunes se obtienen por concesión administrativa, y las fincas cuestionadas no han sido adquiridas sino por título civil.

13ª. Los bienes comunes no pueden ser encastrados a nombre de particulares, y las fincas de los consultantes han sido encastradas a su nombre.

14ª. Los bienes comunes no pueden ser enajenados; y las fincas estudiadas han sido objeto de numerosas y diversas transmisiones que han sido consentidas y aceptadas por el Ayuntamiento de Corella al llevar a la hoja catastral de los adquirentes las fincas transmitidas.

16ª. Los bienes comunes no pueden ser disfrutados por quienes no son vecinos, y hay fincas de las que motivan este dictamen que pertenecen a personas que no son vecinos de Corella, y el Ayuntamiento ha admitido siempre esa realidad y ha fijado los tributos partiendo de la misma.

17ª. Nadie puede ir contra sus propios actos, y el Ayuntamiento de Corella, por los mencionados, ha reconocido siempre el carácter de propietarios a los consultantes; pero, además, ha realizado otros actos igualmente significativos, como el reflejado en los expedientes de apremio en los que ha valorado siempre esos que llama bienes de comunes con sujeción a las mismas bases que el resto de la propiedad, o sea capitalizándolos por el líquido imponible, exactamente igual en una viña de Montes de Cierzo que en otra viña o albar emplazados fuera de la antigua facería.

18ª. La Diputación de Navarra liquida y cobra los derechos reales sobre las transmisiones de las fincas de que se trata, considerándolas como de pleno dominio de los transmitentes.

19ª.- El canon creado por el Ayuntamiento de Corella en 20 de febrero de 1944 es antirreglamentario, improcedente y arbitrario.

20ª.- Aun cuando fuera declarado legal por las jurisdicciones Administrativas o Contencioso-administrativa, el derecho de propiedad de los particulares quedaría intacto; aparte de que es lo más seguro que el propio Tribunal que fallara así, dejaría a salvo los derechos civiles de los propietarios de las fincas.

21ª.- Deben agotarse las acciones y recursos en los órdenes Administrativo y Contencioso-administrativo, para evitar toda sospecha de acatamiento al canon o renuncia de los derechos civiles.

22ª.- El pago voluntario del canon girado ya no podría interpretarse como renuncia o dimisión de derechos civiles, porque no habría de dársele mayor alcance que el reiterado y constante reconocimiento de la propiedad por el Ayuntamiento de Corella al catastrar las fincas, cobrar la contribución sobre ellas y traspasar en el Catastro los bienes de los transmitentes a los adquirentes.

23. La aceptación voluntaria del canon podría, no obstante, engendrar y poner en vía de formación un proceso prescriptivo del dominio, y en todo caso, dar margen a discusiones, expedientes y pleitos, que deben prevenirse con el mayor cuidado.

24. En consecuencia, deben los vecinos interesados promover las acciones correspondientes, si se plantea por el Ayuntamiento de Corella, como ya se planteó sin éxito por otro, el tema de las desposesiones y el despojo de los derechos dominicales de los interesados en esta consulta.

Esta es mi opinión, que someto a otras más autorizadas y competentes.

José María Arellano

Corella, 22 de septiembre de 1945

 

Por Don José María Arellano e Igea.

Abogado del Ilustre Colegio de Madrid.

 

Preámbulo

 

En la antigua facería de Montes de Cierzo y Argenzón existe desde hace siglos, perfectamente definida y perfilada, una propiedad privada con todos los atributos de derecho dominical: y esa realidad no solo ha sido paulatinamente, sino defendida por el Ayuntamiento de N. en los diversos pleitos y expedientes suscitados por el problema.

Ahora, el Ayuntamiento de N., por sí solo, sin acudir a los Tribunales con demandas reivindicatorias y en forma absolutamente desprovista de razón y de fundamento, pretende que las viñas, olivares y albares de numerosísimos vecinos de Corella, Cintruénigo y Fitero tienen carácter de bienes comunales, y que, por consiguiente, como tales, deben soportar el canon que solo sobre los bienes comunales cabe liquidar.

Al parecer, el Ayuntamiento actual de N. solo persigue, por ahora, refuerzos tributarios para su tesorería: pero el día de mañana si los propietarios se allanaran, aceptaran y consintieran el cambio de naturaleza jurídica de sus fincas, se exponían a que el mismo y otro Ayuntamiento planteara lisa y llanamente el despojo.

Si los bienes fueran comunales, por imperio de disposición y gentes, el Ayuntamiento de N. tendría el camino de recuperarlo, ejecutando acciones reivindicatorias; así los hizo el Ayuntamiento de Tudela en 1929, basado en el mismo supuesto erróneo de la naturaleza comunal de las fincas. En aquel entonces, bajo la dirección del letrado que firma estos fundamentos, se opuso a la pretensión del Ayuntamiento de Tudela y ésta quedó frustrada por sentencia del Juzgado de dicha ciudad. 

Ahora es el Ayuntamiento de N. el que, adoptando la postura del vencido, y enfrentándose con intereses legítimos, que asciende a decenas de millones de pesetas de derechos firmes de millares de propietarios de Corella, Cintruénigo y Fitero quiere sostener que las fincas reiteradas tienen carácter comunal; y, contra esa teoría, gravemente lesiva para los intereses y también para los derechos de los demandantes, se hace preciso entablar ante el juzgado competente las acciones legales encaminadas a defender el carácter privativo de tales bienes, ya que no ha sido posible convencer al Ayuntamiento de su error, en la vía amistosa.

FUNDAMENTOS LEGALES

Primero

EVIDENCIAREMOS cumplídamente en este escrito los títulos dominicales de los actores sobre sus fincas. Vamos a empezar por demostrar en derecho, que las fincas descritas en los Hechos, no tienen naturaleza comunal, como pretende ahora, desde 1944, el Ayuntamiento demandado.

Común se dice, según el Diccionario de Autoridades, de lo que no siendo privativamente de ninguno pertenece o se extiende a varios. Con sola esta definición se demostraría nuestra tesis, porque las fincas son privativas de mis defendidos.

El artículo 360 del Reglamento para la Administración de los bienes de Navarra, de 3 de febrero de 1928, dice que el patrimonio (…) y está constituido por todos aquellos bienes, acciones y derechos que pertenecen a los pueblos o a los establecimientos que de los pueblos dependen; y el artículo 364 impone a los municipios la obligación de tener un inventario detallado de los bienes que constituyen el… comunal, y con arreglo a la norma, que en dicho (…).

Ahora bien, es de toda evidencia que las viñas, albares y olivares